行政处罚撤销案例：一人单独询问

安勇

律师

作者简介：小安，80后，中央民族大学经济学学士、法律硕士。曾在某侦查机关工作多年，办理治安、刑事案件近千件，现为转行律师律师。电话：13910719491（同步微信），欢迎咨询  

引言：

对于涉卖嫖类案件，除了卖淫人员的供述，证人证言以外，嫖娼人员供述是定案的关键，尤其嫖娼未遂的情形，卖嫖人员之间是否就性交易达成合意是案件定性的关键。本案中，涉嫖娼违法嫌疑人并未参与提议嫖娼的环节，而是他人谈妥后安排卖淫人员前往服务，但未实施嫖娼行为便被查获。而办案机关在获取口供时存在“一人询问”的事实，属非法取证，故所取得口供不能作为证据使用，从而卖嫖双方达成嫖娼合意的认定缺乏证据支持。

裁判要旨：

办案机关对行政违法嫌疑人的询问，不能确信是公安人员非单独询问形成，违反程序规定，证据收集不合法，不具有合法性、真实性，因而不能作为定案依据，应当排除在本案证据之外，因而本案违法人员与卖淫女达成嫖娼合意的证据不足，行政处罚决定应予撤销。

           法律依据：

《治安管理处罚法》第七十九条

公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。

以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款

行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，应向当事人或者有关人员出示证件。

《公安机关办理行政案件程序规定》

第四十条 在调查取证时，人民警察不得少于2人，并表明执法身份。

  判决书原文

段某其他再审行政判决书

四川省高级人民法院

（2018）川行再8号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）段某，男，1983年12月12日出生，汉族，住四川省渠县。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）广安市公安局广安区分局。住所地：四川省广安市广安区北辰办事处幸福街。

法定代表人胡勇，局长。

段某因诉广安市公安局广安区分局（以下简称广安区公安分局）治安行政处罚一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2012）广安行初字第1号行政判决，上诉至四川省广安市中级人民法院，该院作出（2012）广行终字第43号行政判决，已发生法律效力。段某仍不服，向四川省广安市中级人民法院申请再审，该院作出（2015）广法行申字第13号行政裁定，驳回其再审申请。段某不服，向本院申诉。本院作出（2017）川行监10号行政裁定，裁定本案由本院再审。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。再审申请人段某及其委托代理人张前胜、被申请人广安区公安分局行政机关负责人谢晨副局长、委托代理人王军、石耀出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审判决记载，被告广安区公安分局于2011年9月1日作出的广公分（治）决字﹝2011﹞第748号《公安行政处罚决定书》，查明2011年8月31日23时许，段某、贾某、陈某三人商量由贾某请客，到广安思源酒店金色港湾洗浴中心嫖娼。贾某与大堂经理谈妥后，段某与杨某在金色港湾洗浴中心A06房间内准备进行卖淫嫖娼活动时，被民警当场查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第六十六条第一款之规定决定对段某处以行政拘留五日。

一审法院经审理查明，段某原系渠县公安局琅琊派出所干警。2011年8月31日晚21时许，段某与贾某送陈某从渠县乘车回家看望父母。当车行至广安时，贾某提议找个地方洗澡，段某与陈某同意。三人到广安思源大酒店金色港湾洗浴中心后，段某被工作人员安排到A06房间。当洗完澡身着短裤准备蒸桑拿时，一个女的（杨某）进来说帮他服务，段某问有什么服务，杨某说有“快餐”和“全套”。段某心想做个“快餐”，让杨某等一会。段某去蒸桑拿，杨某坐在床边看电视。这时，警察敲门进入房间。当晚，警察将段某、杨某等人带至广安区公安分局大寨派出所进行询问。2011年9月1日，段某在询问笔录中签下“以上记录看后一样”的意见，并签名确认。在行政案件权利义务告知书中，段某亦签名确认“清楚权利义务”。在行政处罚告知笔录中，段某签名确认“无陈述和申辩”。同日，广安区公安分局作出广公分（治）决字﹝2011﹞第748号公安行政处罚决定，依据《治安处罚法》第六十六条第一款之规定，对段某处以行政拘留五日。该行政处罚决定书中虽告知复议机关错误，但于2011年9月3日进行了更正，并告知了段某。同时查明，广安区公安分局的干警对段某是否患××进行了询问。由于段某缴纳了保证金，公安机关对其暂缓执行行政拘留。段某不服处罚，经广安市广安区人民政府复议维持后，向法院提起行政诉讼，要求依法撤销广安区公安分局广公分（治）决字﹝2011﹞第748号行政处罚决定。

一审法院认为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案庭审中被告出示了中华人民共和国公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（2003年9月24日公复字﹝2003﹞5号）：卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。该批复是对《治安处罚法》第六十六条第一款如何运用问题所作的行政解释，该解释未与相关法律和立法解释相抵触。在被告出示的询问笔录中，原告对“快餐”即发生一次性关系、“全套”即由卖淫女按摩全身、亲吻阴茎等敏感部位、发生一次性关系的解释，已签字表示认可，并承认自己“临时起意”嫖娼。就此，双方在主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致。对于是否谈好价格问题，因服务价格都是由洗浴中心制定的，只是每种服务的价格不一样。而贾某和杨某的询问笔录证明原告已谈好服务项目和价格，正是由于双方都没有再议价，而默认了洗浴中心指定的价格，故双方已经就价格问题达成了一致。后来原告让杨某等待，已在为实施嫖娼做准备，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系。故被告认为段某当晚的行为，已符合该批复中可以按照嫖娼行为处理的三个构成要件，并依据《治安处罚法》第六十六条作出治安行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确。

对于程序问题，被告于2011年9月1日15时35分向原告段某告知了作出治安处罚的事实、理由及依据，并告知了原告依法享有的权利，原告在告知笔录上签名并明确表示“无陈述和申辩”，故被告对原告的告知程序符合《治安处罚法》第九十四条的规定。庭审中原告辩称因当时被告的工作人员说，只要签了字就可以走了，没有看告知笔录就签了字；只是口头告知治安行政处罚决定，没有书面送达处罚决定书的问题，因没有举出相应证据予以证实，不予采信。庭审中原告称被告办案程序违法，没有采用规范的网上办案程序、没有抽取指纹血样、没有询问工作单位的问题，因上述程序非法定程序，故其辩称理由不成立。对卖淫嫖娼的人员是否应该作强制××检查，与本案的处理没有关联性。对询问段某的笔录是否合法的问题。复议期间，公安干警杜媛媛接受广安区法制办的工作人员询问时证实，案发当晚她只询问了杨某。但王洪生证实与杜嫒媛询问的段某，杜媛媛负责记录和打印并在询问笔录中记录人处签名。故段某及其委托代理人在庭审中提出“当晚询问段某是一人，询问笔录程序上不合法”的观点不成立。

对于被告作出的行政处罚决定书救济机关告知错误的问题。虽然被告作出的行政处罚决定书中的“如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向广安市公安局广安区分局申请行政复议或者在三个月内依法向人民法院提起行政诉讼”的申请行政复议机关告知错误，但实际上原告已向广安市广安区人民政府申请复议，其采取了救济措施，故此问题只是被告作出行政行为的一个瑕疵。

综上，被告适用《治安处罚法》第六十六条第一款之规定作出广公分（治）决字﹝2011﹞第748号公安行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，适用法律正确，且程序合法，该院予以维持。原告及其委托代理人称不构成嫖娼事实的意见，与本案事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持广安区公安分局广公分（治）决字﹝2011﹞第748号公安行政处罚决定书。一审案件受理费50元，由原告段某承担。

二审审理查明事实与一审判决认定的事实一致，认定一审证据分析正确，二审法院予以确认。

二审法院认为，广安区公安分局具有对本行政区域内违反治安管理的行为给予处罚的法定职责。《治安处罚法》第六十六条第一款对卖淫嫖娼行为如何处罚作了明确规定，但对卖淫嫖娼的概念以及如何认定没有作具体的解释。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字（2001）4号批复的请示》的复函中指出，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。该复函征求了全国人大常委会法工委意见，认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，中华人民共和国公安部公复字（2001）4号批复的内容与法律的规定是一致的”。中华人民共和国公安部2003年9月24日公复字﹝2003﹞5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的概念和具备的条件作出了更明确的说明。“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”由此可以看出，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。对尚未发生性关系的，构成卖淫嫖娼行为必须同时具备以下条件：1．行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；2．已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；3．已经着手实施。结合本案，段某明白杨某说的“快餐”、“全套”包含有性服务，心想做个“快餐”，且回答公安干警为什么要嫖娼的询问时，说“我本来想洗澡按摩的，后来才临时起意的”，表明主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；段某与杨某虽然没有谈价，但价格是洗浴中心根据不同服务项目单方制定的，接受了某项服务，也就接受了洗浴中心的该项服务价格，表明价格已经谈好；至于《呈请公安行政处罚报告书》中认定段某“以398元，发生一次性关系”的价格问题，因是内部报批文书，不具有对世性，且被上诉人在处罚决定书中，并没有对此作出认定，段某称“办案人员有杜撰证据，骗取领导审批之嫌”的主张，不予支持。段某叫杨某等两分钟，自己蒸桑拿时，被警察查获。说明正准备着手实施，由于本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系。询问段某的笔录是否合法的问题。复议期间，公安干警杜媛媛接受广安市广安区人民政府法制办的工作人员询问时证实，案发当晚只参加询问了杨某；干警王洪生证实，与杜嫒媛询问的段某，杜嫒媛负责记录和打印并在询问笔录中记录人处签字；干警陈运一证实，与吴丹询问的杨某，并由自己负责记录和打印。由此，仅凭杜嫒媛一人的孤证，不能得出询问段某仅王洪生一人的结论。段某及其委托代理人在庭审中提出“仅王洪生一人询问段某，公安取证违法”的观点不成立。综上，段某的行为具备嫖娼的构成要件，其上诉观点和主张，该院予以驳回，被上诉人依照《治安管理处罚法》六十六条第一款对其进行处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审判决维持并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由段某承担。

段某申请再审称，被申请人作出的行政处罚决定书认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求1．撤销四川省广安市广安区人民法院（2012）广安行初字第1号行政判决、四川省广安市中级人民法院（2012）广行终字第43号行政判决；2．撤销被申请人广安区公安分局作出的广公分（治）决字（2011）第748号公安行政处罚决定书。

广安区公安分局答辩称，原审法院的判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法；答辩人作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确，内容和程序合法。请求维持原审判决。

本案再审期间，广安区公安分局向一、二审法院提交并移送本院的主要证据材料有（均为复印件）：1．受案登记表。2．检查笔录。3．现场检查照片。4．扣押物品清单。5．证人杨某、贾某、吴某、陈某询问笔录。6．段某询问笔录。7．呈请公安行政处罚审批报告。8．广安区公安分局广公分（治）决字（2011）第748号《公安行政处罚决定书》。9．行政拘留执行回执。10．行政拘留家属通知书。11．行政案件权利义务告知书。12．居留证及拘留通知书。13．《治安处罚法》第六十六条。14．《公安机关办理行政案件程序规定》第二十九条、第一百七十四条、第一百七十五条。15．《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。16．中华人民共和国公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》。

再审申请人段某向一、二审法院提交并移送本院的主要证据材料有（均为复印件）：1．广安区公安分局广公分（治）决字（2011）第748号《公安行政处罚决定书》。2．广安市广安区人民政府广安区府复决字（2011）4号《行政复议决定书》。3．广安市广安区人民政府法制办公室工作人员询问王洪生、杜媛媛、陈定一、邹勋的笔录。

本院认为，本案的焦点是被申请人广安区公安分局作出的广公分（治）决字（2011）第748号公安行政处罚决定，是否事实不清，证据充分，程序合法。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，应向当事人或者有关人员出示证件。”中华人民共和国公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十五条规定：“公安机关在调查取证时，人民警察不得少于两人，并应当向被调查取证人表明执法身份。”2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十九条规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”对广安区公安分局询问段某的笔录，不能确信是公安人员非单独询问形成，违反程序规定，证据收集不合法，不具有合法性、真实性。该询问笔录上署名杜媛媛的民警，在广安市广安区人民政府法制办询问中，承认其在段某询问笔录上签名，但声称没有看过笔录，没有参与对段某的询问及记录。因此，询问段某笔录不能作为定案依据，应当排除在本案证据之外。排除段某询问笔录证据后，认定段某合意和准备嫖娼的证据主要包括：1．证人贾某证实，2011年8月31日晚10时许，他开车到广安后，对陈某、段某说到广安思源酒店洗浴中心区耍会儿，并请他们做保健，陈某、段某表示同意。之后，他们三人分别进了该洗浴中心内的三个房间。贾某还证实，他提议的“耍”是指做保健；他只谈了他一个人的服务价格，陈某、段某要的什么服务是他们自己谈的，具体不清楚。2．证人陈某证实，到广安后，他准备尽地主之谊带段某、贾某到广安思源酒店开房间休息。他是进了房间有女人进来后才明白贾某与该洗浴中心工作人员说话内容可能是想嫖娼。3．证人杨某证实，她进房间看见穿深蓝色T恤的男的（指段某）已经在床上坐起，就问他做按摩呀，他说是的，要她先坐几分钟，他先蒸会儿。之后他脱掉衣服只穿内裤进桑拿房蒸桑拿，他还没蒸完，警察就进来了。男的知道她提供服务的具体内容，男的问过她，她告诉说有“全套”和“快餐”，就是指发生性关系。从以上证据事实中看，无论是贾某说到的“耍”“保健”，还是陈某讲到的“开房间休息”，其含义（意思）均没有直接指明段某当时当地与人合意嫖娼。换句话说，段某和成龙、贾某嫖娼的合意不能得到有力证实，而杨某的证言，虽然其证言证明她告诉段某说有“全套”和“快餐”，就是指发生性关系，但是杨某的证言为意见证据，且属于孤证。段某提出的广安区公安分局作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，程序违法的主要理由成立，本院予以采纳。广安区公安分局提出的其作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，内容和程序合法的答辩意见，缺乏证据支持，属于主要证据不足，本院不予采纳。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2012）广安行初字第1号行政判决、四川省广安市中级人民法院（2012）广行终字第43号行政判决；

二、撤销广安市公安局广安区分局2011年9月1日作出的广公分（治）决字（2011）第748号《公安行政处罚决定书》。

一、二审案件受理费各50元，均由广安市公安局广安区分局负担。

本判决为终审判决。

审判长 谢胜山

审判员 王晓东

审判员 李旭

二〇一八年八月二十七日

书记员 李凡