行政处罚撤销案例：商量价格不等同于欲实施卖嫖行为

安勇

律师

作者简介：小安，80后，中央民族大学经济学学士、法律硕士。曾在某侦查机关工作多年，办理治安、刑事案件近千件，现为转行律师律师。电话：13910719491（同步微信），欢迎咨询  

引言：

       办理行政案件过程中，办案单位应遵守法定程序，若违反法定程序，则相关处罚决定会被判决违法甚至于判决撤销。本案中，办案单位在行政处罚告知笔录里关于案件事实的表述与最终处罚决定书李记载的内容大相径庭，前者表述为“商量卖淫嫖娼价格”，后者则称“准备实施卖淫嫖娼行为”，不仅影响执法对象的陈述申辩权利程序违法，且实体上后者属于所谓“嫖娼未遂”可以予以治安处罚，前者则不应处罚。从法院认定事实来看，现有证据无法认定双方是否就嫖娼价格达成一致，而依据公安部[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，此种情况不能按照卖淫嫖娼处罚。

裁判要旨：

《公安行政处罚告知笔录》将事实描述为“喻某与肖某在房内商量卖淫嫖娼价格时公安机关将二人抓获”，行政处罚决定书中事实认定为“喻某与肖某在房内准备实施卖淫嫖娼行为时公安机关将二人抓获”。本院认为“商量卖淫嫖娼价格”与“准备实施卖淫嫖娼行为”两种事实认定不一致，对行政相对人的陈述申辩权影响较大，因此被告存在违反法定程序的情形，原告要求撤销处罚决定的诉求予以支持。

法律依据：

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条

卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

相关批复：

1.公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复

公复字[2001]4号

广西壮族自治公安厅：

     你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发［2000]325号）收悉。现批复如下：

     根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

     自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字[1995]6号）同时废止。

二00一年一月二十八日

2.关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性

问题的批复

（公复字[2003]5号 2003年9月24日）

山东省公安厅：

你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》（鲁公发[2003]114号）收悉。现批复如下：

卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。

判决依据：

《行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；                 

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

      判决书原文：

喻某某与湘潭市公安局岳塘分局公安行政管理:其他(公安)一审行政判决书

湘潭市岳塘区人民法院

（2019）湘0304行初26号

原告喻某某，男，1983年1月24日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市。

委托代理人付继英，女，1963年6月21日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市。系原告喻某某之母。

被告湘潭市公安局岳塘分局，住所地湘潭市岳塘区吉安路168号。

法定代表人陈静，局长。

委托代理人罗超，系湘潭市公安局岳塘分局法制大队民警。

委托代理人刘斌，系湘潭市公安局岳塘分局建设路派出所所长。

原告喻某某不服被告湘潭市公安局岳塘分局公安行政处罚决定，于2019年3月26日向本院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，经指导原告修改起诉状后，本院依法于2019年3月26日和2019年4月10日分别立案，行政赔偿案件案号为（2019）湘0304行赔初3号。本院分别于2019年3月26日、2019年4月10日向被告送达了两案的起诉状副本和应诉通知书。2019年4月25日，本院依法组成合议庭公开开庭合并审理了两案。原告喻某某及其委托代理人付继英，被告湘潭市公安局岳塘分局的委托代理人罗超、刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年9月30日，湘潭市公安局岳塘分局作出岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书，对喻某某行政拘留五日。

原告喻某某诉称，被告湘潭市公安局岳塘分局作出的岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书中关于“喻某某与肖小艳在房内准备实施卖淫嫖娼行为时，公安机关将喻某某和肖小艳现场抓获”等事实认定完全错误。首先，原告根本没有实施嫖娼，没有完成完整的嫖娼中最为核心的行为，也没有直奔主题的准备。原告完全是不准备嫖娼行为，毕竟没有正在赤裸裸的准备嫖娼，更没有完成嫖娼，被告适用法律错误。其次，嫖娼行为既然没有实施，到底是准备嫖娼，还是根本不准备嫖娼，还是准备考察嫖娼的社会实况，还是客观上具备了实施嫖娼的条件但主观上不准备嫖娼，或仅是准备实施除去嫖娼中的性交行为之外的任何行为，都是原告的一种非常主观的心态。准备实施嫖娼的心态随时可以因顾忌党纪而终止，被告无法随意认定原告必定嫖娼。最后，被告执法程序严重违法，比如原告承担了签字的义务，却被剥夺了保留处罚决定书原件并依法提起行政救济等权利。综上，请求确认被告湘潭市公安局岳塘分局作出的岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书违法，并由被告承担本案诉讼费。在审理过程中，原告将诉讼请求“确认被告湘潭市公安局岳塘分局作出的岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书违法”变更为“撤销被告湘潭市公安局岳塘分局作出的岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书”。

原告喻某某向本院提交了如下证据：1．岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书，拟证明被告作出的决定违法；2．残疾证，拟证明喻某某系伤残军人，受国家法律保护； 3．西藏军区总医院残情医学鉴定表，拟证明喻某某是伤残六级军人，按照法律规定有严重伤残的不宜拘留，不能危害、伤害残疾人；4．案件线索移送函，拟证明被告办事混乱，出警错误，明显伪造案情；5．湘潭市人民政府办公室关于表彰2012年度市长信箱办理工作先进单位和先进个人的通报，湘潭市人民政府嘉奖证书，拟证明原告喻某某是中共党员、退伍伤残军人，原告严格遵守党纪党规，深受党和单位的一致好评，并多次荣获嘉奖，原告以党性保证没有违法行为。

被告湘潭市公安局岳塘分局辩称，第一，被告于2018年9月30日对喻某某作出行政拘留处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法。喻某某于2018年9月29日晚上到湘潭市岳塘区维纳斯酒店7楼715房间挑选了卖淫女肖小艳为其提供卖淫服务，两人在房间内准备卖淫嫖娼过程中，被被告民警查获，并依法口头传唤喻某某和肖小艳到岳塘分局东坪派出所执法办案区接受询问。经调查，喻某某对违法事实如实陈述，被告认为喻某某的行为构成嫖娼。第二，喻某某的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，应当受到行政处罚。卖淫嫖娼是我国法律禁止的妨害社会管理行为，喻某某明知维纳斯酒店七楼是从事卖淫的场所，依旧去该场所找卖淫女从事卖淫嫖娼行为，具有社会危害性。喻某某陈述其根本没有实施嫖娼，没有完成完整的嫖娼中最为核心的行为，但当日两人已经谈价并准备着手发生性关系，因被公安机关及时发现制止而未能发生性关系，属于情节较轻的情形，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，“卖淫嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，被告于2018年9月30日作出岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书，对喻某某行政拘留五日，并于2018年9月30日送湘潭市拘留所执行拘留。第三，2018年9月29日晚，湘潭市公安局组织湘潭市公安局岳塘分局、九华分局对位于湘潭市岳塘区的维纳斯酒店涉嫌组织卖淫的场所进行查处，现场抓获卖淫嫖娼人员22人，抓获涉嫌组织、容留、介绍卖淫团伙人员10余名，其中以李文辉为首的组织卖淫团伙被公安机关彻底摧毁。李文辉涉嫌组织卖淫罪已于2018年11月6日被湘潭市人民检察院批准逮捕，涉嫌犯罪的组织卖淫团伙对相关招嫖卖淫等事实均供认不讳。当晚被抓获的22人共计11男11女，其中包括本案原告喻某某，除了两对男女没有被行政处罚以外，其余均被行政拘留处罚。综上，被告对喻某某作出公安行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。

被告湘潭市公安局岳塘分局向本院提供了如下证据、依据：1．肖小艳询问笔录；2．喻某某询问笔录；3．卖淫嫖娼现场照片6张；4．肖小艳的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明；5．喻某某的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明；

证据1-5拟证明被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分；6．接报案件登记表、受案登记表；7．公安行政处罚告知笔录；8．行政案件权利义务告知书；9．岳公（建）决字［2018］第1327号公安行政处罚决定书；10．岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书、岳公（建）执通字［2018］1211号行政拘留执行回执；11．行政拘留家属通知书；12．被传唤人家属通知书；

证据6-12拟证明被告作出行政处罚决定程序合法；13．肖小艳、喻某某常住人口基本信息，拟证明被告具有管辖权。

依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款。

经庭审质证，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据1、13的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，系刑讯逼供采用威胁手段，被告民警办事不公正、不负责、不合法，擅自更改伪造询问笔录，办案混乱，有弄虚作假行为。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，照片上为原告本人，是原告被询问后民警于2018年9月30日20时许又带原告去现场拍照，属于伪造办案。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，时间有差异，是在拍照回来之后进行的辨认。对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，是刑讯逼供之后逼迫原告辨认的。对证据6的真实性、合法性、关联性有异议，被告民警没有穿警服和出示工作证，开着蓝色的私家车，执法程序存在违法、违规；该证据表述2018年9月30日零时许群众上门报警，据相关部门获知当晚是湘潭市公安局治安支队异地用警现场查获多名违法人员，不存在群众报警，在被告的答辩书中称被告查获，事实相互矛盾，存在伪造和弄虚作假行为；明知2018年9月29日晚原告已不在酒店，被告还称2018年9月30日零时许有群众上门报警，所以时间错误、报案错误、出警错误，明显弄虚作假，办案机构在没有查清事实的情况下不能拘留人，办案程序存在严重违法，乱作为。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，公安机关告知笔录及行政处罚决定书时间不统一，立案不统一，决定不统一，告知笔录称2018年9月30日零时许商量卖淫嫖娼价格时被抓获，行政处罚决定书称原告在房内准备实施卖淫嫖娼时被查获，答辩书中又称2018年9月29日晚在房内准备卖淫嫖娼过程中被抓获。对证据8的真实性、合法性、关联性有异议，当时没给原告阅看，只要原告签字。证据9与原告无关。对证据10的真实性、合法性、关联性有异议，行政处罚决定书认定事实错误，原告没有与女方谈价，对回执有意见，被告违法办案。对证据11、12的真实性、合法性、关联性有异议，家属没有收到通知书，也没有接到电话通知。被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1无异议。对证据2、3的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，只能证实原告系伤残军人，其合法权益受法律保护，但是非法权益不受保护。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，恰好说明当日公安机关在维纳斯酒店摧毁了组织卖淫团伙，现场抓获多名涉嫌卖淫嫖娼的违法人员。对证据5的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，对本案事实认定没有任何证明作用。

本院对上述证据认证如下：1、被告提交的证据1-13均具有真实性，能够证明被告作出行政处罚决定时的事实认定、证据收集和处理程序等相关情况，本院均予以认定。2、原告提交的证据1、4，虽不能达到原告的全部证明目的，但具有真实性，本院予以认定。3、原告提交的证据2、3、5，与本案无关联性，本院不予认定。原告提出被告在办案中存在刑讯逼供、弄虚作假的质证意见，未提交相关证据证实，本院不予采信。

原告对被告适用的法律依据有异议，认为事实认定错误，适用法律错误。

根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实：2018年9月29日晚，湘潭市公安局组织下属单位警力对位于湘潭市岳塘区建设路口的维纳斯酒店涉嫌组织卖淫的场所进行查处，现场抓获多名涉嫌卖淫嫖娼人员。2018年9月30日零时许，湘潭市公安局岳塘分局建设路派出所将其中涉嫌卖淫嫖娼的喻某某和肖小艳二人带回办案场所进行调查，并于当日进行受案登记。同日，民警对喻某某和肖小艳分别制作了询问笔录。喻某某陈述在维纳斯酒店7楼一个大房间里挑选了一名年轻女子，然后一名男服务员将其单独带至715房间，年轻女子进入房间后两人交谈了几句，女子问喻某某要800元还是1000元的服务，价格还没谈好时，警察就进入了715房间将两人带离。肖小艳陈述其没有和客人谈价格，应该是服务员谈了，其卖淫服务费是酒店定好的800元，两人进入715房间几分钟，才简单聊几句，警察就踹开房门将两人带离。喻某某在被询问时不想通知家属，拒绝提供家属的联系方式。之后，喻某某与肖小艳分别对卖淫嫖娼场所地点、对象进行了现场指认和人员辨认。被告对喻某某制作了《公安行政处罚告知笔录》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩权利，其中事实描述为“2018年9月30日0时许，你来到湘潭市岳塘区建设路社区维纳斯酒店7楼嫖娼，在7楼选到了肖小艳为你提供卖淫服务，你和肖小艳来到湘潭市岳塘区维纳斯酒店715房间，你与肖小艳在房内商量卖淫嫖娼价格时，公安机关将你和肖小艳抓获。”喻某某在《公安行政处罚告知笔录》上写明“不提出陈述和申辩”。2018年9月30日，被告湘潭市公安局岳塘分局作出岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对喻某某行政拘留五日。行政处罚决定书的事实认定为“2018年9月30日0时许，喻某某来到湘潭市岳塘区建设路口维纳斯酒店7楼嫖娼，在7楼选到了肖小艳为其提供卖淫服务，喻某某和肖小艳来到湘潭市岳塘区维纳斯酒店715房间，喻某某与肖小艳在房内准备实施卖淫嫖娼行为时，公安机关将喻某某和肖小艳现场抓获。”喻某某在行政处罚决定书上签名，被告电话通知了喻某某的家属。2018年9月30日至2018年10月5日，行政拘留执行完毕。2019年3月，喻某某向本院提起行政诉讼。

本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”公安部对该条款的一般释义为，“卖淫、嫖娼是指不特定的同性或者异性之间，以财物为媒介，发生不正当性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致，已经谈好价钱或者已经给付金钱、财物，并且着手实施。”故卖淫嫖娼双方已经谈好价钱并着手实施为给予行政处罚的必要条件。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定，“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。”根据该条规定，处罚前告知的事实应当与作出处罚决定的事实一致，才符合法定程序，以充分保障行政相对人的陈述申辩权。本案中，《公安行政处罚告知笔录》将事实描述为“喻某某与肖小艳在房内商量卖淫嫖娼价格时公安机关将二人抓获”，行政处罚决定书中事实认定为“喻某某与肖小艳在房内准备实施卖淫嫖娼行为时公安机关将二人抓获”。本院认为“商量卖淫嫖娼价格”与“准备实施卖淫嫖娼行为”两种事实认定不一致，对行政相对人的陈述申辩权影响较大，因此被告存在违反法定程序的情形。故原告要求撤销岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销被告湘潭市公安局岳塘分局于2018年9月30日作出的岳公（建）决字［2018］第1328号公安行政处罚决定书；

二、责令被告湘潭市公安局岳塘分局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。

案件受理费50元，由被告湘潭市公安局岳塘分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审 判 长 谢 勇

审 判 员 葛 嘉

人民陪审员 陈 丹 平

二〇一九年六月二十五日

法 官助理 易 文 华

代理书记员 易文华（兼）