案例分享：招嫖后不满意而放弃实施，也拘留？

安勇

律师

作者简介：小安，80后，中央民族大学经济学学士、法律硕士。曾在某侦查机关工作多年，办理治安、刑事案件近千件，现为转行律师律师。电话：13910719491（同步微信），欢迎咨询  

引言：

半年前，曾有网友因涉及网络招嫖，见面付定金后因不满意并未实施嫖娼行为，但最终被拘留三日，十分不解。而今日同等案例再现。该案例，当事人王某在青岛市与卖淫女郑某相约后现行支付嫖资400元，后不满意要求退钱并未实施，后遭拒绝后开门时被抓获。依据公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性》的批复，对于卖淫嫖娼行为，特定情形下未发生性关系也可以按照较轻一档处罚：1.已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；2.已经着手实施；3.由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的，以上三条缺一不可。但本案里，明显没有发生性关系的原因并非客观原因，而是王某主动放弃。最终王某被抓获后遭拘留五日，行政复议维持，行政诉讼一审二审均维持。有意思的是，一二审法院都提到：王某终止嫖娼行为，但未就终止原因进行明确，回避了关键问题。

法律依据：

关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复（公复字[2003]5号 2003年9月24日）山东省公安厅： 你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》（鲁公发[2003]114号）收悉。现批复如下： 卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。 

判决书原文：

山东省青岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）鲁02行终173号

上诉人（原审原告）王**，男，1976年7月14日生，汉族，住青岛市李沧区。

委托代理人刘明义，山东涵清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青岛市公安局城阳分局，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码11xx69。

法定代表人何金明，局长。

出庭负责人吴国青，副局长。

委托代理人刘龙，该局工作人员。

委托代理人潘为飞，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）青岛市城阳区人民政府，住所地青岛市城阳区。

法定代表人解宏劲，职务区长。

委托代理人杨长清，城阳区司法局工作人员。

委托代理人张新萍，山东海乐普律师事务所律师。

上诉人王**因诉被上诉人青岛市公安局城阳分局（以下简称城阳公安分局）、青岛市城阳区人民政府（以下简称城阳区政府）行政拘留及行政复议一案，不服青岛市市北区人民法院于2020年11月9日作出的（2020）鲁0203行初103号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月11日在本院第27法庭进行法庭调查。上诉人王**的委托代理人刘明义，被上诉人城阳公安分局的出庭负责人吴国青及委托代理人刘龙、潘为飞，被上诉人城阳区政府委托代理人杨长清、张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，2019年8月13日15时许，被告城阳公安分局接群众匿名举报称城阳区xx号楼xx号房内有人卖淫嫖娼，该局民警遂赶往事发地点，在xx房内发现一男一女，男的叫王**，女的叫郑凤玲。经现场询问，两人均承认有卖淫嫖娼的违法事实，后将两人传唤至派出所进一步调查询问。在派出所的询问笔录中，郑凤玲承认,2019年7月下旬在网上以找工作为名联系卖淫，后一男子与其联系并提供“按摩”工作，2019年8月11日，郑凤玲从烟台坐动车来到青岛，8月13日该男子安排郑凤玲入住城阳区xx号楼xx号房，并告知她如果客人来了会给她打电话，发生性关系之前先把钱收了。下午3时许，一男子（王**）进入xx房间，并通过微信扫码支付400元钱，后郑艳玲开始脱衣服，该男子坐在床上表示不满意，要求退钱，但郑艳玲拒绝退钱，随后该男子开门要走，恰被赶来的警察抓获。王**在派出所的询问笔录中承认，在QQ群里发现有人发布招嫖信息，后用微信扫码加了一个叫“看茶品茶”人的为好友，2019年8月其从德州到青岛出差，就想在回去之前找个“小姐”玩一下，经微信与“看茶品茶”联系，双方商量好了价格，王**在“看茶品茶”的朋友圈里挑选了一个“小姐”（微信昵称喵喵），后“看茶品茶”给王**发送了位置，下午3时许王**进入城阳区xx号楼xx号房，发现有一女子（郑凤玲），双方交流确认后，王**通过微信扫码支付400元钱，后郑艳玲开始脱衣服，王**坐在床上表示不满意，要求退钱，但郑艳玲拒绝退钱，随后该王**开门要走，恰被赶来的警察抓获。2019年8月14日，被告城阳公安分局作出青城公（城）行罚决字【2019】609号《行政处罚决定书》，认定王**与郑凤玲在城阳区xx号楼xx号房内约定以400元价格发生性关系，王**在郑凤玲脱掉上衣后不满意中止了嫖娼行为。王**的嫖娼违法行为成立，决定给予王**行政拘留五日的行政处罚。王**不服，向城阳区政府申请行政复议，2019年12月16日，被告城阳区政府作出青城政复决字【2019】20号《行政复议决定书》，维持原行政行为。原告王**仍然不服，起诉至原审法院。

原审法院认为，被告城阳公安分局接群众匿名举报依法出警，在城阳区xx号楼xx号房内发现王**和郑凤玲二人，经初步询问，二人均承认有卖淫嫖娼的违法事实，后将两人传唤至派出所进一步调查询问，行政程序合法，结合两人在公安机关的询问笔录、辨认笔录、亲笔供词、现场辨认和微信转账记录，相互可以印证，且王**和郑凤玲对违法事实的陈述基本一致，两人对卖淫嫖娼的事实均供认不讳。《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”据此，城阳公安分局认定王**和郑凤玲存在卖淫嫖娼的违法行为，但属于中止，认定事实清楚，证据确实充分。关于原告所称“看茶品茶”实际控制人是公安机关，原告被钓鱼执法的辩解并无证据证明，原审不予支持。关于原告所称被告公安机关在询问时对其进行殴打、恐吓的辩解，原审认为，被告城阳公安分局提供的送入看守所之前的体检记录显示王**身体状况正常，并无伤情，王**从看守所释放后的病历不能证明曾经受到城阳公安分局工作人员的殴打，对该辩解不予采信。被告城阳公安分局对原告王**所做的行政处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告城阳区政府作出的维持原行政行为的复议决定书，适用法律法规正确，程序合法，处理结果正确，原告要求撤销被告市北区政府做出的《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，原审不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求；案件受理费50元，由原告承担。

上诉人王**不服原审判决，上诉称，一、上诉人对处罚决定及行政复议决定、一审判决认定的事实不服，认为处罚决定违法、认定事实错误。公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之问以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”可见卖淫嫖娼应当包括1、发生在不特定的异性之间或同性之间。2、以金钱、财物为媒3、发生性关系。上诉人认为除了上诉人及郑凤玲的笔录外均无证据能证明上诉人与郑凤玲之间存在卖淫嫖娼的行为，被上诉人作出行政处罚依据的事实前后矛盾，不能作出合理解释。

二、被上诉人执法过程中存在程序违法，笔录与案件的真实情况不符，系上诉人在被上诉人的胁迫和诱惑下按照被上诉人的要求所做的笔录，上诉人在庭审中要求被上诉人提供监控录像以证实笔录的真实性，被上诉人称没有录像，被申请人亦提供不出在案发现场的录像，存在程序违法，不能作为证据使用。请求撤销原审判决，撤销涉案处罚决定。

被上诉人城阳公安分局答辩称，上诉人违法事实清楚、证据确凿。

一、在本案中，上诉人与郑凤玲均供述该二人互不认识，两人属于不特定的异性，上诉人进入房间后就卖淫嫖娼的项目与郑凤玲达成一致并通过微信扫码的方式向郑凤玲先行支付了嫖资400元，属于以金钱为媒介，且是以发生性关系为目的。其后郑凤玲已经脱掉上衣，说明该二人已经着手实施了性交易，该二人卖淫嫖娼行为成立。

二、本案除了询问笔录外，还有报案记录、抓获经过、辨认笔录、亲笔供词、微信转让记录等，足以证明违法事实成立。

三、将上诉人传唤到案后，依法对上诉人进行了询问，并制作了询问笔录，笔录制作完毕后交上诉人进行了核对，上诉人确认笔录无误后，在询问笔录上逐页签名并捺指印，确认了笔录内容与其所说的一致。而且上诉人向公安机关提交了亲笔供词，对其违法行为的经过进行详细自述，并没有上诉人所称在胁迫和诱惑下按照被告的要求所做的笔录的情况。四、对上诉人作出的处罚决定适当。综上，请求维持原判。

被上诉人城阳区政府辩称，被上诉人城阳公安分局提供的证据能够证据链，证实上诉人与郑凤玲之间存在卖淫嫖娼行为。上诉人已经在被上诉人城阳公安分局对其的询问笔录中签字捺印，其对询问笔录是认可的，无证据证明存在胁迫或者诱惑行为。请求维持原判。

各方在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为，一、《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”据此，上诉人与郑凤玲均供述该二人互不认识，属于不特定的异性，上诉人就卖淫嫖娼的项目与郑凤玲达成一致并通过微信扫码的方式先行支付了嫖资400元，属于以金钱为媒介，且是以发生性关系为目的。郑凤玲之后脱去上衣，上诉人称对对方不满意决定停止交易。依据前述规定，被上诉人城阳公安分局认定上诉人和郑凤玲之间存在卖淫嫖娼的违法行为，认定事实清楚，证据确实充分。

被上诉人城阳公安分局对上诉人及郑凤玲分别进行了询问，并制作了询问笔录，笔录制作完毕后交上诉人及郑凤玲进行了核对，确认笔录无误后，在询问笔录上逐页签名并捺指印，确认了笔录内容与其所说的一致。且上诉人与郑凤玲分别向公安机关提交了亲笔供词，对其违法行为的经过进行详细自述，亲笔供词的内容与询问笔录所记载内容一致，被上诉人城阳公安分局还组织二人进行辨认，在证据足以证明案件事实的情况下，被上诉人城阳公安分局不提供监控录像，不影响案件事实的认定。另外，在无相反证据的情况下，上诉人所称在胁迫和诱惑下按照被上诉人的要求所做的笔录的主张本院不予支持。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定:卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款…在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。另外，《青岛市公安机关行政处罚裁量标准》第三百零六条规定，违法情形较轻包括:(一)已谈好价钱或给付钱物，着手实施，尚未发生性关系的;(二)其他情节较轻的情形。处罚标准为:五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案上诉人王**已经与郑凤玲就卖淫嫖娼行为达成一致，并且已经支付了嫖资400元，上诉人与郑凤玲就卖淫嫖娼行为已经着手实施，但尚未发生性关系，系情节较轻，被上诉人适用第六十六条第一款对王**行政拘留五日处罚并无不当。

二、被上诉人城阳区政府作出的复议决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，且上诉人对复议程序亦无异议，本院予以支持。

综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

审判长 李国宁

审判员 蒋金龙

审判员 林 桦

二〇二一年三月十五日

法官助理  管筱笛

书记员  赵洪峰

书记员  张淑杰