两次判决打架：招嫖不满意放弃是否应拘留？

安勇

律师

作者简介：小安，80后，中央民族大学经济学学士、法律硕士。曾在某侦查机关工作多年，办理治安、刑事案件近千件，现为转行律师律师。电话：13910719491（同步微信），欢迎咨询  

半年前，曾有网友因涉及网络招嫖，见面付定金后因不满意并未实施嫖娼行为，但最终被拘留三日，十分不解。

结果今日又见到同样案例。本案例中，行政诉讼一审时，法官认为：原告因发现案外人侯某某皮肤较黑对其不满意，就没有与案外人侯某某发生性行为，系自身的主观原因主动放弃实施嫖娼行为，不应认定为嫖娼，最终判决撤销原处罚决定。而被告贵阳市公安局经济开发分局上诉后，贵阳中院认为：原告主观意识是追求其结果的，仅是不满意案外人侯某某的外形未能发生性关系，应当认定为系客观原因的影响导致其放弃违法结果的产生，属于嫖娼行为又撤销一审判决，即相当于维持原来处罚决定。判决结果让人愕然，理由：

1.所谓“主观原因”“客观原因”，基本上仅凭常情常理常识就能判断，行为人欲为而不能为即是客观原因，行为人能为而不为则是主观原因；

2.如仅仅主观意识存在客观因素，就直接认定系客观原因，那马克思曾说：意识是物质的反应，也就说没有任何意识是无物质因素，也即主观原因多少会有客观原因成分所导致，毕竟主观想法肯定不能凭空而来；

3.若二审裁判逻辑能成立，那岂不是行为人阳痿导致放弃也属于客观原因，毕竟阳痿是客观存在的事实。又再如，行为人与对方就价格项目谈妥后并相约见面，结果又想到嫖娼行为依据我国法律是可能面临拘留处罚的，于是放弃实施，也属于客观原因，毕竟我国法律制度也是客观存在的。

如此一来，恐怕任何谈好价格、项目，而最终未实施的行为都可以认定属客观原因，进而必定处罚，可怕严重与立法本意相左，这可怕也是一审法院认为因撤销原处罚决定的原因所在。

个人观点：对于自己主动放弃，而非是外界力量导致不能实施的，应属主观原因终止，不能给予处罚。而且对于本案，裁判说理根本就是一笔带过难以让人信服，是否应层报上级对此情形是否属客观原因进行答复为宜，毕竟涉及到人身自由的事情并非小事。

法律依据：

关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复（公复字[2003]5号 2003年9月24日）

山东省公安厅：

你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》（鲁公发[2003]114号）收悉。现批复如下：

卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。 

附：判决书原文

贵州省贵阳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）黔01行终15号

上诉人（原审被告）贵阳市公安局经济技术开发区分局，住所地贵阳市桐荫路12号。

法定代表人谢军，局长。

被上诉人（原审原告）陈某某，男，汉族，住本市观山湖区。

原审被告贵阳市公安局，住所地贵阳市观山湖区黔灵山路306号。

法定代表人陈小刚，局长。

上诉人贵阳市公安局经济技术开发区分局（以下简称“经开区分局”）因治安行政处罚及行政复议一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102行初205号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判查明：

2018年10月10日晚，原告入住贵阳市观山湖区维也纳国际大酒店，其通过网上QQ群约嫖了案外人侯某某。被告贵阳市公安局经济技术开发区分局因办理一起抢劫案，组织抓捕过程中，在观山湖维也纳国际大酒店1021房间内查获了涉嫌嫖娼的原告。2018年10月11日，被告贵阳市公安局经济技术开发区分局作出筑经开公刑传字［2018］1126号传唤证，传唤原告于2018年10月11日前到贵阳市公安局经济技术开发区分局办案中心接受询问。同时因案情需要，将原告呈请延长传唤时间至二十四小时。被告贵阳市公安局经济技术开发区分局先后对案外人侯某某、原告陈某某做了询问笔录、现场及人员的辨认笔录。2018年10月11日20时31分，被告贵阳市公安局经济技术开发区分局对原告做处罚前告知，告知内容：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，现将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知如下：公安机关现查明：你本人与侯某某于2018年10月10日23时许在贵阳市观山湖区维也纳国际大酒店房间内有嫖娼卖淫活动的违法行为，你的行为已构成嫖娼，以上事实有你本人的陈述、侯某某询问笔录、现场指认照片等证据为证；公安机关拟根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条之规定，拟对你进行处罚。原告写明“本人不提出陈述和申辩”并签字、捺印。被告贵阳市公安局经济技术开发区分局对原告陈某某作出筑经开公刑行罚决字［2018］2317号行政处罚决定书，载明“……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条之规定，现决定对违法人员陈某某处予两日行政拘留。执行方式和期限送至贵阳市经开区行政拘留所执行拘留，期限：2018年10月11日至2018年10月13日”。该决定书上有“陈某某”的签名字样和捺印。原告不服该处罚决定于2018年12月10日向被告贵阳市公安局申请行政复议。同日，被告贵阳市公安局予以受理。2019年2月8日，被告贵阳市公安局因案情复杂，决定延长行政复议期限30日。2019年3月8日，被告贵阳市公安局作出筑公复决字［2019］003号行政复议决定书，维持被告经开分局作出的筑经开公刑行罚决字（2018）2317号行政处罚决定书。原告不服，遂诉至法院，请求：

1、依法判决撤销贵阳市公安局经济技术开发分局2018年10月11日作出的筑经开公刑行罚决字（2018）2317号行政处罚决定书。

2、依法判决撤销贵阳市公安局2019年3月8日作出的筑公复决字［2019］003号行政复议决定书。2、诉讼费用由被告承担。

原判认为，被告贵阳市公安局经济技术开发区分局具有对辖区范围内违反治安管理处罚法相关规定的行为进行处罚的职权。被告以原告实施嫖娼行为对原告作出行政拘留两日的行政处罚。在审理中，原、被告双方的争议焦点是原告的行为是否构成嫖娼。根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”的规定，本案中，原告与案外人侯某某就嫖娼事宜达成一致，并支付案外人侯某某部分款项，后因原告自身的主观原因主动放弃实施嫖娼行为，被告以原告实施嫖娼行为对原告作出的行政拘留2日的行政处罚认定事实错误。对原告要求撤销被告作出的筑经开公刑行罚决字［2018］2317号行政处罚决定的请求，本院依法予以支持。被告贵阳市公安局依法具有依当事人申请作出行政复议决定的职权。因原行政行为被本院撤销，故本院一并撤销被告贵阳市公安局作出的筑公复决字［2019］003号行政复议决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：

一、撤销被告贵阳市公安局经济技术开发区分局2018年10月11日作出的筑经开公刑行罚决字［2018］2317号行政处罚决定。

二、撤销被告贵阳市公安局2019年3月8日作出的筑公复决字［2019］003号行政复议决定。

原审宣判后，贵阳市公安局经济技术开发区分局不服，以“一审判决认定事实不清，适用法律错误”等为由，向本院提起上诉，请求：撤销原判，并依法改判。

二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审审理的事实与一审的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人陈某某的行为是否构成嫖娼，应当给予行政处罚。根据被上诉人陈某某及案外人侯某某的在公安卷宗的询问笔录，被上诉人陈某某通过QQ群与案外人侯某某就性交易达成合意，双方就服务价格，服务地点和时间进行了约定，案外人侯某某按约定到达约定的酒店房间，上诉人陈某某通过微信扫码预先支付了案外人侯某某800元的服务资费，案外人侯某某洗浴后在酒店房间与上诉人陈某某聊天的过程中，上诉人陈某某自述因发现案外人侯某某皮肤较黑，对其不满意，就没有与案外人侯某某发生性行为，随即将其送出酒店。依据最高人民法院关于如何适用《治安管理处罚条例》第三十条规定的答复“卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”、公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物位媒介发生性关系的行为。行为主体主体之间主观就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的，或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”的规定，被上诉人陈某某的行为符合嫖娼的构成要件，其已经着手实施违法行为，主观意识是追求其结果的，仅是不满意案外人侯某某的外形未能发生性关系，应当认定为系客观原因的影响导致其放弃违法结果的产生，故上诉人经开区分局认定被上诉人陈某某在本案中构成嫖娼行为，并根据情节予以从轻处罚，并无不当。原审被告贵阳市公安局复议维持上诉人经开区分局的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”、第八十九条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……”之规定，判决如下：

一、撤销贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102行初205号行政判决；

二、驳回被上诉人陈某某的诉讼请求。

本案一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长 黄永福

审判员 刘 静

审判员 何度海

二〇二〇年三月五日

法官助理胡应萍

书记员陈阿娟