行政诉讼撤销案例：不满意要求更换对象属嫖娼未遂应处罚

安勇

律师

 文/小安律师  曾扫黄打非多年，v：ay033247

裁判要旨：

本案被上诉人吴某某与案外人郭某达成嫖娼的一致意见后，由郭某带吴某某进入特定的嫖娼场所，随后失足妇女白春燕进入房间，因吴某某对白春燕长相不满意要求更换对象，自己仍在房间等待，因公安机关常规检查而被抓获。原审法院以被上诉人吴某某与白春燕未商议价格，白春燕就被吴某某赶走，吴某某对白春燕没有实施嫖娼行为，莆田市公安局城厢分局认定吴某某与白春燕进行嫖娼行为的事实不当，判决撤销上诉人作出莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定是错误的，依法予以纠正。

判决书原文

福建省莆田市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）闽03行终170号

上诉人（原审被告）莆田市公安局城厢分局，所在地福建省莆田市。

法定代表人林一虎，局长。

行政首长赖曙光，副局长。

被上诉人（原审原告）吴某某，男，1985年5月10日出生，汉族，住所地福建省莆田市，现居住福建省莆田市。

上诉人莆田市公安局城厢分局与被上诉人吴某某治安行政处罚一案，不服莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：

原告吴某某于2016年2月17日晚路过莆田市城厢区单面街一无名旅社时被旅社老板娘郭某叫入住二楼201房间。因其见来201房间的卖淫女白春燕长的不好看就叫她走，准备再换个好看的，当白春燕走到该无名旅社楼梯口时被被告查获。2016年2月18日18时30分，被告告知原告吴某某拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知其有陈述、申辩的权利。原告吴某某表示不提出陈述和申辩。2016年2月18日，被告莆田市公安局城厢分局作出莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号《行政处罚决定书》，以白春燕和原告吴某某于2016年2月18日0时许在莆田市城厢区南门单面街一无名旅社二楼201房间内进行卖淫嫖娼的行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对吴某某处以罚款人民币五百元。该处罚决定书于当日20时55分送达原告吴某某。2016年2月19日，原告吴某某缴纳了罚款人民币五百元。2016年3月9日，原告吴某某不服向本院提起诉讼。

原审法院认为：根据公安部公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》的批复：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。本案原告与白春燕未商议价格，白春燕就被原告赶走，原告对白春燕没有实施嫖娼行为，被告认定原告与白春燕进行嫖娼行为的事实不当，其作出的处罚决定缺乏事实依据。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：

一、撤销被告莆田市公安局城厢分局二〇一六年二月十八日作出的莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定；

二、被告莆田市公安局城厢分局应于本判决生效之日起十日内退还原告吴某某已交纳的罚款人民币五百元。

本案案件受理费人民币五十元，由被告莆田市公安局城厢分局负担。

一审宣判后，上诉人莆田市公安局城厢分局不服，向本院提起上诉称：吴某某主观上具有嫖娼的故意，客观上也已着手实施嫖娼行为（未遂），根据《中华人民共和国治理管理处罚法》第六十六条第一款，对吴某某的行为已经从轻处罚。本案处罚结果与公安部公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》的批复内容一致，上诉人作出莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定是正确。原审法院认定事实错误，依据不足，请求撤销原判，改判维持上诉人作出的莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定。被上诉人吴某某辩称：原判正确，请求维持。

本院审理期间，双方对原审法院审理期间提供的证据材料及拟证明的事实与质证意见均与原审时相同。本院经审查，认定的法律事实与原审法院认定的法律事实相同。

本院认为，根据公安部公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》的批复：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。本案被上诉人吴某某与案外人郭某达成嫖娼的一致意见后，由郭某带吴某某进入特定的嫖娼场所，随后失足妇女白春燕进入房间，因吴某某对白春燕长相不满意要求更换对象，自己仍在房间等待，因公安机关常规检查而被抓获，上述事实有吴某某、白春燕、林财丁陈述、证据保全清单证实。另查明：林财丁、郭某系夫妻关系，开办无名旅店。被上诉人吴某某的行为已构成嫖娼（未遂），上诉人莆田市公安局城厢分局根据上述的事实和依据《中华人民共和国治理管理处罚法》第六十六条第一款的规定，作出的莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定并无不当，依法应予以维持。本院认为，《中华人民共和国治理管理处罚法》第六十六条第一款与公安部公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》批复的内容一致。原审法院以被上诉人吴某某与白春燕未商议价格，白春燕就被吴某某赶走，吴某某对白春燕没有实施嫖娼行为，莆田市公安局城厢分局认定吴某某与白春燕进行嫖娼行为的事实不当，其作出的处罚决定缺乏事实依据为由，判决撤销上诉人作出莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定是错误的，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304行初42号行政判决；

二、维持被上诉人莆田市公安局城厢分局作出莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号行政处罚决定。

本案一、二审案件受理费各人民币50元，均由上诉人吴某某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘开赐

代理审判员 张鹏程

代理审判员 李国洪

二〇一六年十一月二十八日

书 记 员 杨 琪

附法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项

规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

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