未谈妥价格未实施也涉嫖娼被拘，是否合法？

安勇

律师

文/小安律师  曾扫黄打非多年，v：ay033247，公众号【小安律师】

一、咨询事由

近日，接当事人咨询，说9月份的时候，酒后联系按摩上门服务，与中间介绍人沟通之后，对方称有包夜等服务，价格1500，当时当事人就同意了。后对方来到酒店，双方进门后具体进一步商谈价格及项目，上门女说可提供全套服务，但价格是2000元。当事人问：能否便宜，结果对方不同意就走了。近期，属地办案单位将当事人传到派出所，经过调查之后，对当事人以涉及嫖娼处以行政拘留，考虑到情节轻微，所以拘留三日。上门女一方也被处以拘留，中间人则没有到案。故当事人问：处罚是否有问题？

二、律师解答

1.未实施能否处罚？

嫖娼行为，与一般治安违法存在一个区别，就是特定情形之下，即便没有实施，一旦符合嫖娼未遂的情形，也可以处罚，仅是处罚宽松一下。当然，对于未遂的界定，也有前提条件，并非有嫖娼的想法，就可以直接按未遂进行处理。具体条件：1.主观上双方已经达成一致；2.已经谈妥价格或者已经给付金钱财物；3.已着手实施；4.因主观意志以外原因未能实施。因此，对于卖淫嫖娼行为，未实施的确也能处罚，但处罚也有严苛的条件，而不是可以随意处罚。

2.本案定性是否合法？

个人认为，如果当事人的陈述属实，那么处罚是有问题的，理由在于：

第一，当事人并没有谈妥价格，不属于“嫖娼未遂”所述情形。虽然当事人和中间人（一般就是键盘手，负责给卖淫人员提供客源，然后从中提取一定分成，只要介绍两对成功将涉及介绍卖淫罪）谈妥价格、项目，但结合本案来说，事实上之后上门女并未按其所定的服务内容、服务价格执行，而且客观上，其介绍人的身份也决定不可能最终决定具体服务内容及价格，因此，双方事实上并未谈妥价格，自然也就不属“嫖娼未遂”情形。并且，若直接就中间人和当事人之间的沟通情况直接认定谈妥价格项目，则当事人自然就顺利成章完成后续嫖娼行为，而不会出现未实施的情况。最后一点，重要的一个环节中间人并没有到案，到底中间人与上门女是何种关系，协作还是组织与被组织的关系无法厘清，认定当事人谈妥几个存在重大瑕疵，认定谈妥价格证据明显不足。

第二，当事人放弃实施并非客观原因。所以客观原因，就是想做而不能做。与此对应的主观原因，则是能做而不做。对于因为主观方面的因素而没有实施的，不属于“嫖娼未遂”情形，只有因客观原因导致的，才构成未遂。本案来说，作为当事人自然是可以选择做，可以完成嫖娼行为，但最终并没有实施，放弃的原因在于主观而非外界因素所导致，因此不属于“嫖娼未遂”不应处罚。

第三，程序存在严重问题，笔录应排除。当事人提到，在制作笔录的时候，仅有一辅警一民警进行询问，而法律明确规定，进行询问等调查取证的时候，必须要两名民警一起进行，本案仅有一名民警询问，则所制作笔录属非法取得，不能作为证据使用。

2022.10.26