行政处罚撤销案例：未经人大许可不得拘留人大代表

安勇

律师

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文/小安律师曾扫黄打非多年，v：ay033247，公众号【小安律师】

引：

近日，有当事人咨询，其系人大代表身份，因涉及行政违法，在未报请人大许可前提之下，被公安机关行政拘留十五日，故咨询此情形是否属于严重程序违法，是否可以撤销处罚决定。

经研究，目前实践中，对于公安机关办案中涉及到人大代表，公安部规章明确规定：应当报请人大主席团或者人大常委会许可之后，才可以裁决拘留。因此，对于未履行该程序而直接处拘留的，多数情况都是直接撤销处罚决定，少数情况认为，程序严重违法，但处罚不具有可撤销内容，故确认处罚决定违法。

裁判要旨：

诸暨市公安局早在2016年6月已查实上述违法事实，却直至2018年6月15日才对陈某作出行政处罚决定，期间未依法履行延长办案期限手续，也未向陈某告知案件办理情况，致使相对人的权利义务长期处于不确定状态，且客观上产生了规避《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十九条第一款“对县级以上的各级人民代表大会代表予以行政拘留的，作出处罚决定前应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”规定之结果。一审法院以程序违法为由判决撤销被诉诸公（治）行罚决字［2018］13249号行政处罚决定，同时一并撤销绍兴市公安局所作绍市公行复决字（2018）第32号行政复议决定，并无不当。

以下为判决书原文：

诸暨市公安局、绍兴市公安局公安行政管理:治安管理(治安)二审行政判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

（2019）浙06行终643号

陈某诉诸暨市公安局治安管理行政处罚及绍兴市公安局行政复议一案，已由绍兴市越城区人民法院作出（2019）浙0602行初150号行政判决。诸暨市公安局、绍兴市公安局不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。

一审法院审理查明，

2016年5月，被告诸暨市公安局在查处朱贤军等人开设赌场一案中，发现原告陈某等人在朱贤军开设的微信赌场中参与赌博，遂于2016年5月10日进行立案。同年5月23日至7月8日，诸暨市公安局分别传讯朱贤军、楼松等人并制作了笔录。2016年5月25日，诸暨市公安局询问陈某并制作了笔录。2016年6月28日，诸暨市公安局开具传唤证传唤陈某到该局巡特警大队接受询问，并于当日和次日两次询问陈某并制作了笔录。陈某在笔录中承认其参与赌博的事实，并提出其曾劝说楼震、丁火旺等人自首。2018年6月15日，诸暨市公安局作出诸公（治）行罚决字［2018］13249号行政处罚决定，对陈某处以行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。同时查明，诸暨市人民法院于2017年1月14日作出（2016）浙0681刑初1524号刑事判决，以开设赌场罪分别判处朱贤军、楼松、丁火旺、楼震、楼弟光等五人有期徒刑三年、缓刑三年六个月等刑罚。另查明，陈某于2011年12月28日当选诸暨市第十六届人民代表大会代表，任期五年。

一审法院审理认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”本案中，从被告诸暨市公安局提交的证据看，其对本案的立案时间为2016年5月10日，按照上述法律规定，诸暨市公安局最迟应在2016年7月9日对本案作出处理决定。然诸暨市公安局在2018年6月15日才对原告陈某作出行政处罚决定，显然超过了规定期限。故本案的争议焦点在于该案件长期未结是否有客观原因。在本案发回重审后，诸暨市公安局向一审法院补充了2份证据，即朱贤军手机电子证据与关于陈某的举报信，意图证明因电子数据涉及赌博人员众多，需要落地查证的时间较长，且在查证期间收到关于陈某的举报信，故对其作出了行政处罚。但根据诸暨市公安局当庭陈述，涉案参与赌博的100余人中，至今一共只查实了12人，其中5人被判处刑罚，7人作出治安处罚，其余人的身份至今未查清。而陈某的身份在2016年案发时即已查清，在诸暨市公安局对陈某的三次询问笔录中，其对赌博事实供认不讳，且有相应的手机微信交易记录相印证。即陈某违法事实在2016年6月已查清，而不是在此后两年多的落地查证期间内才查实，也不是经人举报才发现。故上述证据均不足以证明案件长期未结是有正当理由。诸暨市公安局超期作出处罚的另一个理由是因陈某自称其有规劝他人自首情节，故被规劝的人是否被认定自首需要等待刑事案件判决书确定。但经查明，涉案的（2016）浙0681刑初1524号刑事案件判决书在2017年1月已一审生效，判决书中对陈某所称的被其规劝自首的楼震、丁火旺等人是否系自首均进行了认定。故诸暨市公安局提出的案件长期未结的理由均不成立。《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第一百四十九条一款规定：“对县级以上的各级人民代表大会代表予以行政拘留的，作出处罚决定前应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。”2016年案发时，陈某尚为在任县级人大代表，如果诸暨市公安局欲对其作出行政拘留决定，应报请诸暨市人大常委会许可。但诸暨市公安局未在规定的案件办理期限内及时对陈某作出行政处罚决定，客观上规避了上述规定。故诸暨市公安局作出的被诉行政处罚决定应予撤销或确认违法。至于具体是撤销还是确认违法，一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”本案中，诸暨市公安局的上述做法，不属于程序轻微违法，而且撤销被诉行政处罚决定也不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故诸暨市公安局作出的案涉行政处罚决定，不属于上述法律规定的情形，案涉行政处罚决定应按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，予以撤销。被告绍兴市公安局作出的被诉行政复议决定，也应一并予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定，判决1．撤销被告诸暨市公安局于2018年6月15日作出的诸公（治）行罚决字［2018］13249号行政处罚决定；2．撤销被告绍兴市公安局于2018年9月17日作出的绍市公行复决字（2018）第32号行政复议决定。一审案件受理费50元，由被告诸暨市公安局、绍兴市公安局各负担25元。

诸暨市公安局提起上诉称：1．上诉人对陈某作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，量罚得当。2016年4月中旬左右，朱贤军、楼松等人创建名为“七娃精英不卡群”的微信群，每人出资1000元作为赌博坐庄的本金，先后组织金竹、朱柄衡、陈某等参赌人员以押注红包尾数的形式进行赌博，赌注10元至500元，倍率1倍至57倍不等。陈某为“七娃精英不卡群”的参赌人员，自2016年4月20日至2016年5月22日，其通过微信名为“全球通”的帐号，在“七娃精英不卡群”进行赌博，先后押注上百次，输赢三四千元，后于2016年6月28日被查获。陈某的行为属情节严重。以上事实有陈某的陈述和申辩，丁火旺等人的陈述，微信转账记录，抓获经过，人口信息、刑事判决书等证据证明。2018年6月15日，上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，对陈某作出了行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。2．上诉人不存在规避人大代表报请制度的情形。陈某到案后，反映其存在规劝楼震、丁火旺等同案人员自首的立功行为。而楼震、丁火旺涉嫌刑事犯罪，最终是否成立自首需要由法院认定，法院刑事判决于2017年1月作出并生效，而陈某人大代表任期于2016年12月届满。换言之，上诉人对陈某的赌博行为作出行政处罚时，陈某已不具有人大代表资格。因此，也就不存在规避人大代表报请制度的问题。3．上诉人对陈某作出行政处罚，确实存在办案超期的客观事实，但该问题应属程序轻微违法，对陈某的权利不产生实际影响。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不准确，导致判决有误。请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人于2018年6月15日作出的诸公（治）行罚决字［2018］13249号行政处罚决定，上诉费由被上诉人承担。

绍兴市公安局同意诸暨市公安局前述上诉意见，同时提起上诉称：一审判决适用法律错误。1．根据一审判决认定，陈某对其赌博事实供认不讳，且其他相关证据也证实了陈某有参与赌博的违法事实，故诸暨市公安局以陈某参与赌博对其作出拘留并处罚款的行为，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定。2．诸暨市公安局在办案过程中，客观上存在办案超期的问题，上诉人也已在复议决定中指出该问题。但不能因办案超期而对陈某的违法行为不予追究，若违法嫌疑人违法行为事实清楚、证据确凿，却因行政机关办案超期一律不予追究，势必不利于社会的公平正义。综上，请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人作出的行政复议决定。

针对诸暨市公安局、绍兴市公安局的上诉，陈某共同答辩称：1．答辩人的参赌行为不属于情节严重。按照案发当时（2016年4月20日至5月22日期间）有效的《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第七十一条第（二）项规定，个人赌资在10000元以上，或者单次下注额较大的，属于情节严重。陈某虽参与赌博，但没有上述情节严重的情形，且到案后积极配合诸暨市公安局规劝数名外逃同案犯自首，故诸暨市公安局当时认为陈某情节较轻，未对其处罚。现时隔二年多后，诸暨市公安局以陈某“情节严重”为由作出行政处罚，却未对其余100多名参赌人员进行处罚，也未实行任何的继续调查措施，涉嫌选择性办案，明显不公平。2．诸暨市公安局作出行政处罚的程序违法，特别是规避了人大代表上报许可制度，对陈某的人大代表权利产生实际影响。首先，诸暨市公安局关于其办案超期是由于落地查证时间较长的辩解不能成立。现有证据显示，诸暨市公安局在案发后二年多时间里，实际并未对100多名参赌人员实施过落地查证，也未提供过相应鉴定文书。且早在2016年即对5名组织赌博人员提请公诉，表明其已在2016年对赌博案办理终结。其次，诸暨市公安局以有人来信举报为由，未经任何复核、调查取证，快速对陈某参赌行为作出行政处罚，实质剥夺了陈某的陈述、申辩权利。第三，2016年案发时，陈某是县级人大代表，诸暨市公安局如要对其行政拘留，应报经该级人大许可。诸暨市公安局当时未对陈某作出处罚，超期二年多后再行作出，实质性规避了人大代表报请制度，违反法定程序且无法弥补，依法应予撤销。3．绍兴市公安局作出的行政复议决定，事实认定不清，没有依法审查诸暨市公安局的行政行为，其复议决定不合法，应当予以撤销。综上，一审判决撤销被诉行政处罚决定及复议决定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，行政机关依法作出的行政处罚，应当事实清楚，依据充分，程序合法。结合现有证据及当事人一、二审陈述，各方当事人对于“2016年4月20日左右开始至5月22日，陈某通过微信名为‘全球通’的账号，在楼松等人组织的群名为‘七娃精英不卡群’的微信群内，以押注红包尾数的方式赌博，赌注20元至200元不等，陈某先后下注赌博上百次，输赢三四千元”的事实无异议，诸暨市公安局据此认定陈某实施了违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定之赌博行为，事实清楚。但诸暨市公安局早在2016年6月已查实上述违法事实，却直至2018年6月15日才对陈某作出行政处罚决定，期间未依法履行延长办案期限手续，也未向陈某告知案件办理情况，致使相对人的权利义务长期处于不确定状态，且客观上产生了规避《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第一百四十九条第一款“对县级以上的各级人民代表大会代表予以行政拘留的，作出处罚决定前应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”规定之结果。一审法院认定诸暨市公安局提出的落地查证时间较长、查证期间收到关于陈某的举报信等案件长期未结理由不能成立，并以程序违法为由判决撤销被诉诸公（治）行罚决字［2018］13249号行政处罚决定，同时一并撤销绍兴市公安局所作绍市公行复决字（2018）第32号行政复议决定，并无不当。上诉人诸暨市公安局、绍兴市公安局的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：